图片源于：https://citynews.com.au/2024/reasoning-can-be-a-long-journey-to-a-judges-decision/
法律专栏作家HUGH SELBY强调了最近澳大利亚高等法院案件中的40000字推理的各个方面。他表示，这并不是一篇容易阅读的文章，但从这个案例中得出的重要教训可能会落在耳边。
不久前，除了当事人，或许还有一名专门为优质报纸工作的法院记者，我们都需要等待数月才能获得法院裁决的纸质出版物。
这意味着，如果政府是当事方，了解他们为何胜诉或败诉的第一手信息的人将寥寥无几。
对其他人来说，必须信任法院记者的技能，而这样的职业如今已几乎消失。
今天，任何对法律判决感兴趣的人通常都可以在判决当天找到法院裁决。
当然，也有例外情况，比如刑事上诉法庭会限制某些裁决，以便不干扰未来的重审。
这些判决可以在法院的网站上找到，或者访问austlii.edu.au。
但仅仅获得访问权限是不够的。感兴趣的读者还想要跟随法院的推理。本文将重点强调最近澳大利亚高等法院案件中的一些推理方面。
这一过程的教训很重要，但可能会被忽视。法官的推理长达130页，约40000字。这并不是一篇容易阅读的文章。
阅读一遍需要数小时，而将其转变为希望易于理解的形式则需要更多时间。
如果律师服务于法律，那么法律就要服务于人民。这要求法律陈述能被有或没有法律培训的人容易理解，以便他们能理解国内最优秀法律思想所走的法律推理路径。
我职业生涯即将结束的十年，最大的乐趣之一是遇到一些曾担任法官助理的学生，他们能够用清晰的语言写作关于复杂法律问题的美丽文稿。
高等法院的法官们拥有来自年轻法律人才的优秀选择，他们渴望在法院工作。
在法院工作期间，他们养成良好的法律实践习惯。也许他们可以被指派负责撰写对法官法律推理的准确且信息丰富的描述。希望之光熠熠闪亮。
与此同时，本文的长度超过了大多数读者的预期。它是长篇文章。要写出更短的版本将会删除揭示法律推理暴露困难的证据。
但是，有一个目标在前面等待着你——只要你通读这篇文章，与成就感无关，终会有意外收获。
七名法官，四项判决
在高等法院2023年的NZYQ，[2023] HCA 37一案中，政府被迫释放约150名被拘留的非澳大利亚人，他们被指控对我们的社区安全构成威胁。
这些拘留是无限期的，因为没有找到可以驱逐他们的合适国家或地区。
政府引入了监管措施，以通过使用可显示移动和位置的脚踝手环，以及宵禁要求，监控和限制释放的被拘留者的活动。
（有一名法官正确指出，简写的“宵禁”是一个不恰当的委婉说法。宵禁控制的是夜间的活动。这些要求可以在白天也包括在内。家庭拘留是更恰当的术语，但在本文中将使用“宵禁”一词。）
值得注意的是，被释放者并非全都是“威胁”。这些法规适用于：
“无国籍人士，来自争议地区，或因健康原因导致无法被驱逐至另一个国家的人（无论是在澳大利亚或其他地方是否犯罪）。”
本月初，在YBFZ，[2024] HCA 40案件中，高等法院发现这些法规违反了我们宪法中的“权力分立”原则。
这意味着国会、内阁（执行机构）和法院各自有特定的职能。其中一项职能是“惩罚”。如果足铃扣和宵禁措施属于惩罚，则国会不能将该权力授予某位部长。
由首席法官领导的七名法官中的四名法官，采用了相同的推理，认为这些由部长主导的规定——其设置了要求佩戴脚踝手环和宵禁的程序——构成了不可接受的惩罚。这是一个多数意见。他们的推理现在是法律。
他们获得了第五名法官的支持，该法官同样达到了相同的结论，但推理不同。其余两名法官则各自撰写独立意见，认为这些法规并未侵犯宪法。他们持有不同的观点。
基本背景
在澳大利亚，我们很幸运，大多数高等法院的法官，无论哪个政党执政，都具有智力才能和诚实正直的品德。
与美国最高法院的一些现任任命者不同，他们是服务于法律，而不是支持他们的人。
法官个体的严格性和诚实意味着，当我们对法律问题的解决有不同看法时，我们会看到竞争的但可信的、连贯的法律推理路径。
正是这些可能途径的公布，使我们的法官创造法律能够响应社会变革并演变。
dissenting opinion or a separate opinion supporting a majority 可能成为未来法律变更的基础，当时相关的事实出现新一组变化或者对某些态度的变更，可能是早期多数以往并未考虑的。
这并不是说每位法官都该塑造自己的意见。当这种情况发生时，可能会很难辨别出，哪些论点的线索有助于特定一方的胜诉。甚至可能会产生关于某一特定观点是否是贡献性论点或附带论点，甚至是误导因素的竞争意见。
法律推理的过程不仅反映了对规则的逻辑层面。法官与其他人一样，拥有影响他们走向裁决的个人信仰。这些影响在上诉法庭和初审法庭都有所体现。例如，有些初审法官被认为是严厉的，而另一些法官则在对罪犯的判刑方面以宽大著称。判决理由将暗示一名法官的偏好。
需要回答的问题
在最近的YBFZ案件中，高等法院被问及四个问题。前两个问题涉及2023年NZYQ裁决后引入的移民法规的两个条款是否侵犯了宪法的权力分立要求。法院的回答是“是的”。
第三个问题是应当给予原告（ 一位被释放的非澳大利亚公民，此人受制于脚踝手环和宵禁规定）何种救济。法院的回答是这两个条款无效。
最后一个问题是，谁应当承担法律费用。法院的回答是“被告”（即英联邦）。
四名法官的共同观点
四名法官（首席法官Gageler，法官Gordon，Gleeson和Jagot）的方法是首先提醒此前2023年NZYQ案件中所确立的事项：
首先，除非法律合理地能够被认为对合法且非惩罚性的目的是必要的，否则非经过法院命令的拘留是违宪的；
第二，任何个人——无论是公民还是非公民——不能被执行机关拘留，除非有法定授权或法官指令；
第三，关于非公民的处理有一个限制，即针对非公民拘留的执行权的法定权力不是惩罚性，也非司法权的一部分；
第四，当没有实际可在“相对可预见的未来”内被驱逐的可能时，这种执行机关控制的拘留就不再是合理的。这是因为因为在没有驱逐的情况下进行拘留“将从根本上破坏澳大利亚法律的规范结构”。
让我们简化重述这一点：为了追求不可能的目的而剥夺某人的自由使我们的法律变得毫无尊严。遗憾的是，太多政客和一些媒体可能无法或不会理解这一点。
主流媒体还有一点理解不足，即司法权的特征，“不是形式主义也不是固定不变的”。
然而，在一种可以描述为谨慎行动而非跳跃之下，这四名法官表示：“本院的审慎态度是，避免制定一条比所要适用于的具体事实更广泛的宪法法律规则……”
这些法官一直在处理的是：“在当代澳大利亚，宪法背景下，干预人身自由或身体完整的非司法权力的行使是否具有正当性。
“正当性包括询问拥有初步惩罚特征（默认或其它）的权力是否合理地被视为对合法且非惩罚性目的是必要的，在这种情况下，权力的宪法特征是非惩罚性的。
“通过将特征化问题分解为这些附属步骤，所需分析的方法和结构适应了特征化问题中固有的复杂性”。
审查部长的做法
四名法官非常清楚宵禁的限制要素。他们表示：“宵禁条件施加的拘留既非微不足道也非短暂……在每天的三分之一时间里，被告被限制在特定地点。并且他们必须待在该地点。
“他们的自由被限制，因为如果他们离开通知地址，就会构成犯罪，并且要承担至少一年监禁的强制最低刑责。
“此外，由于要求他们在白天的三分之一时间内呆在通知地址，因此在余下的三分之二的时间里，他们待在社区的自由也受到限制。这个个人无权限前往任何远离以便及时返回“通知地址”的地方。
这些方面意味着宵禁规定具有初步的（显然为“公认的，除非另有证明”）惩罚性。
转向脚踝带，法官们再次关注实际情况：“监测设备既不小巧，也不隐蔽。可称之为厚重的塑料覆盖的脚踝扣。它不会被误认为任何珠宝。也不会在很多服装下显现隐形（除了长期松散的衣服）。监测设备……是众人通常会将其视为，因为其存在某种风险而监控着佩戴者的位置的脚踝扣。”
此外：“充电要求和维持设备良好工作的其他要求的实际效果是，防止个人与任何可接入电源的地方分开太长时间。”
但这还不是全部：“由于未知人士将不断监控个人的位置（这可能会向这些未知人士披露个人的宗教、政治、性别和其他的个人隶属和关系），个人可能因为羞愧或对来自联邦或其他获得该信息的人可能造成的不利后果而受到威胁，不敢前往他们原本可能前往的场所。”
由于这些实际原因，脚踝手环也同样具有初步惩罚性。
即便如此，“赋予权力的法律可能表面上具有惩罚性，但如果法律合理地被视为对合法且非惩罚性目的是必要的，则法律仍然有效。”
因此，四名法官随后评估了联邦政府有关这两项法规有效性的主张。下面展示其中两项主张的快照。
其中一项主张是应将条款视为脚踝手环和宵禁的施加应假设为“保护任何部分澳大利亚社区的风险”。联邦政府辩称，任何限制部长的权力的条件与“权力分立”的要求并不冲突。
此主张与基本的解释法原则相悖。追加词语在法规的上下文中并不“必然可能暗含”。实际上，从上下文及其实际措辞看，显然并未打算提出这样的限制。
联邦政府的另一项主张强调了设立社区保护委员会，该委员会旨在向部长提出关于实施脚踝手环和/或宵禁条件的人选的建议。
这个委员会在法律或法规下没有任何权力或职能。四位法官并没有写道这个委员会除了装点门面之外什么都不是。
他们只是阐明：“此案中没有任何质疑对部长在实践中根据委员会建议实施这些条款的方式。 合理的宪法特征并不是以可能随时发生变化的与该权力的有关非法定指南来决定的。因此，不用再多谈论该委员会”。
这些法官得出的结论是，法规允许部长根据“无确定且不可预知的……与任何真实的身体或其他危险的现实无关的情况”而形成对被释放的非公民的不利看法。
在对联邦政府主张的最后段落中表达了其强有力的反驳：“（部长）的权力可以在没有合理需要的情况下行使，甚至无法证实、无法证明施加条件是合理需要的以期实现与保护部分澳大利亚社区的所谓合法非惩罚目的……”
“实际上，在某些情况下，部长可能根本不会掌握必要的信息，无法真正评估施加条件是否合理必要以保护任何部分的澳大利亚社会。”
“在这些情况下，条件将通常在长达12个月的时间内保持有效，不论实际上施加该条件以保护任何部分澳大利亚社区是否并不合理必要。”
不同理由的第五位法官
随着我们的法律不断演进以反映我们的社会，通向法律的演绎的推理之路也在不断变化。
这些发展促成了我们的法官创造的法律，也称为案例法。
高等法院以及各州和领地的上诉法院的决定对所有其他法院和法庭具有约束力，除非被国会法或后续上诉裁决推翻，或其影响被取代。
这种推翻通常反映着相对越来越多的共识，即有比接受的方式更好的方法来处理特定法律问题或问题的某个方面。
达成这一共识的关键要素包括受人尊敬的法官和知名学者的著作。
第五名支持多数意见，但理由不同的是法官Edelman。他在2017年被任命为高等法院法官，年仅43岁，如今50岁，如果他愿意，未来还可以影响法庭长达二十年。这位法官堪称法律奇才，这使他有勇气大胆地走出他人所不敢走的路。
他决定以前高等法院的一些判决，包括他在法院任职期间的判决，是错误的，其必须被更换。
例如，他同事对于惩罚概念的看法就是一个例子。他详细论述了为何应当采用不同的方法，但此观点有坚实的先前判例及受人尊敬的学术著作作为支撑。由于已有多数意见，他的主张可以无风险地加以推进。
他说：“在这些理由中，有必要详细解释什么是惩罚，为什么这一概念在特殊情况下（即部长施加的脚踝手环和宵禁）不应通过虚构来进行延伸。这一必要产生于（1992年Lim案）时，本院将惩罚的宪法概念扩展到了超出这一概念所能拥有的一切。”
他进一步表示：“透明度要求明确承认Lim中对惩罚概念的这种扭曲扩展是一种虚构。在法律中，虚构应当被揭露。在本理由中，这一惩罚的扩展被描述为‘Lim惩罚虚构’。
“用礼貌的术语来表达，使用‘惩罚性’的概念在Lim中形容相比之下有效法律的失真效果是‘新颖的’。
不过更直白地说，在Lim中使用的‘惩罚性’概念在法律上被精明地描述为一种‘虚构’。
对于这种错误本质，他解释说：“同样，宪法并未创造出一种虚构，即允许政权采取不成比例的法律损害他人的财产权是惩罚性的。宪法没有虚构出：
“一部让个人的身体安全同样受损的不成比例的人类法条是惩罚性，它的本质并未如此。
“宪法没有法律认定不成比例的法律限制同样伤及他人的自由就是惩罚性的。”
简而言之，他在争辩，错误的理由不仅用于这起案件，而且在2023年NZYQ案和1992年Lim案中也是错误的。
他说，“倘若设定严格的界限在于一方面是由于罪犯的过去行为所引发的对其自由的限制，另一方面则是因为对未来犯案的预期而引发的对其自由的限制，这将把权力分立的原则简化为仪式形式主义。”
“像前者一样，后者被广泛视为惩罚。正如HLA Hart所说（在其1968年论处罚与责任的论文中）——（有一种差别的声称）简单的通过‘保护社区’来确保制裁之后，犯完三年刑的囚犯被告知他已经惩罚完毕，但七年的预防拘留正在等待他，而这个事宜被称为‘措施’而非惩罚，尽管他可能不会这样直接表达，‘他可能会认为自己被生硬的概念逻辑所折磨’——尽管他可能不会以这种方式表达。”
在此过程中，他向普通读者介绍了术语“半盲”（hemianopsic），他在对此案原告赞成所持的对相关规定的解读进行批判时写到：他们的解释“无视了该条款的周边情境”。
为了顶层单一读者（像我一样）不懂“半盲”的意义，这与只有部分视力有关。他使用这个词甚至在推特上引发了一次讨论（穆斯克的游乐场）。
对法官而言：“对犯罪者根据其犯罪严重性施加相应惩罚反映了传统刑罚制度，而其核心正当性在于报复或正当合理。基于对未来行为的预测而施加诸如家庭拘留和监控等后果是一种额外的新型惩罚学，称为‘保护性惩罚’”。
他指出法院早先接受的关于在服刑结束后，经过司法（而非部长）命令施加的无限期拘留的做法。它的目的是保护公众免受具有严重犯罪倾向者的伤害。这样的命令破坏了“比例原则”，应仅限于极少数的特殊案例。
陈述完这些基本原则后，法官Edelman开始针对2021年案件Benbrika中同事同行们持的推理进行了猛烈抨击。在那起案件中，他的四名同事“将预防性拘留的司法命令表述为‘保护性而非惩罚性’。对此我非常尊重地认为，这是一个根本的类别错误。”
“如我在同一案件中所解释的，对犯罪行为施加的预防和保护并非两个互不相干的类别。
如前所述，惩罚的主要目的包括对维护社会安全的保护。显然，惩罚和预防或者保护之间的任何区分都是微妙的。”
法官Edelman进一步主张先前法院的判决和广为赞同的法律评论（他所提及但本文未讨论）已经表明，法院的“惩罚”应当是向后和向前看，并且必须如此，因为它是预防性惩罚。
但他并没有止步于此。在他看来，2023年NZYQ案件，导致被拘留者被释放的结果是建立在错误的基础上的。
他提问：“如果一部法律允许因传染病而遭强制隔离的个人被行政机关拘留，而该隔离的时长超出其合理必要性，那么，这条法律是否会出于对惩罚的目的而成为惩罚？
他提出同样的问题，涉及在拘留令下被过长监禁被拘留的精神病患者。
他认为推断以惩罚为目的的推论是错误的。推导如此的推论是虚构。他对2018年案件中待办这一错误表示遗憾。
有一种方法可供选择，即不依赖对惩罚概念的误用，而是承认，赋予权力的每一个方面都有边界。
因此，“作为法律构建的一种方式，非公民系统的极端和不成比例的约束或限制应被视为超出法律权力的范围，因为它们与法律的目的是不成比例的（在这个概念中该用途的内涵应当相对合法务般的广泛）。”
关于这种不成比例性，部长的行为就是那种不成比例的行为。
文章结束了吗？
在理想的世界中，我现在应该呈现正义或复核裁决的两位法官（Justices Steward和Beech-Jones）的要点。但这并不是理想世界，超过4000字后，您和我都在这里，接下来是承诺给您的回报。
政府应该怎么办？
在撰写本文初期，我思考了政府如何应对这一最新判决，以展示其对被释放非公民的强硬态度，同时遵守宪法。
结合多数人的观点与法官Edelman的观点似乎是一个简单的解决方案。以下是问答式内容。
问题1：基于什么理由，政府能否引入法规使社区确信所有人的安全都得以保证？
回答：尊重比例原则以及对“合理必要的附带行为”的可接受性，因为他们都与非公民的权力当局相联系，所以规定对于短期‘家庭拘留’、地点监控或两者同事实施不会以违反权力分立为由被推翻。
问题2：由于“短期”不够，政府如何处理长期问题？
回答：高等法院在近来及过去的判决明确指出分文最为“有限或长期” 的命令完全是司法行为。因此，每当部长颁布行政命令进行短期的‘家庭拘留’和/或地点监视，以及其他任何干涉自由的要求时，部长应立即通过联邦检察官，于联邦最高法院或相关州/地区最高法院申请长期“限制自由”命令。
部长的短期命令将维持一周，除非在向被影响的非公民送达法院申请的情况下，或在部长能够说服法院被非公民逃避送达的情况下。
一旦送达法院申请，或法院发现故意逃避送达，行政命令将继续生效，直至法院决定最终的“限制自由”命令或三个月，以先到者为准。
问题3：这些法院命令如何执行？
回答：首先，如果非公民违反行政短期命令，则他们可以被送回拘留中心，直至法院决定‘限制自由’命令的条件。这些命令必须是有限的。可以申请续期。如果是这样，申请将以续期听证时的事实进行评估。
其次，如果非公民违反法院命令，则根据《联邦罪法》，对该违规行为将在法院进行处理，遵循通常的刑事责任和惩罚程序。
问题4：如何为非公民的法院准备和法院出庭提供法律援助？
回答：各州和地区法律援助组织已经对此处理以及遇到长时间进一步拘留命令的被告人的出庭费用有很大了解。
需要准备当事人和证人的证言，以及专家的评估意见。
联邦政府需为这些费用预算并资助各州和地区的法律援助机构。
Hugh Selby，前大律师，CityNews法律事务评论员。他在各大知名播客网站上发布免费的播客“证人实务”和“法庭辩护：准备与表演”。
